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19 de Outubro de 2019

O concurso de crimes e as teses subsidiárias

Raphael Blaselbauer, Advogado
Publicado por Raphael Blaselbauer
há 4 anos

O presente artigo visa tratar, da possibilidade da aplicação de teses subsidiárias de defesa no procedimento processual penal, em concurso de crimes.

1 – Sobre o concurso de Crimes, é aquele que dá origem à incidência do concurso de penas, conforme Roberto Bitencourt: “O concurso de crimes dá origem ao concurso de penas”. No concurso de crimes, temos três espécies em nossa legislação: o concurso material, formal e o crime continuado, senão vejamos:

1.1 Concurso Material encontra-se no artigo 69 do CP:

“Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão pratica, dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela”.

Tal concurso é o mais grave para o agente, justamente por que somam-se suas penas. Entretanto, em se tratando de tese de defesa, devemos sempre verificar se não é possível afasta-lo por outro tipo de concurso de crimes ou crime único.

Tal qual se vislumbra da seguinte apelação:

APELAÇÃO. FURTO CONSUMADO QUALIFICADO POR ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, ESCALADA E CONCURSO DE AGENTES. FURTO TENTADO QUALIFICADO POR ESCALADA E CONCURSO DE AGENTES. (1) MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE PROVADAS. CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. (2) REDEFINIÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DA CONDUTA DOS RÉUS. (2.1) UNICIDADE DO CRIME CONSUMADO (A DESPEITO DA FORTUITA DUALIDADE DE PATRIMÔNIOS LESADOS, O DOLO DOS AGENTES ERA UNITÁRIO, O QUE AFASTA O CONCURSO FORMAL). (2.2) CONTINUIDADE DELITIVA RECONHECIDA ENTRE O PRIMEIRO E O SEGUNDO FURTO (AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL, ANTE A IDENTIDADE DE CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR, MODO DE EXECUÇÃO E ESPÉCIE DE CRIMES). (3) REVISÃO PARCIAL DA PENA. POSSIBILIDADE. (4) RECURSOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS, PELO VOTO DO RELATOR. DIVERGÊNCIA. PREVALÊNCIA DO VOTO DA MAIORIA. 1. No caso dos autos, a conjugação dos elementos probatórios leva ao suficiente grau de certeza quanto à materialidade e à autoria dos fatos descritos na denúncia. 2. Conquanto o Juiz de Direito sentenciante tenha reconhecido a prática de três furtos (dois deles praticados mediante uma só ação e o terceiro praticado um pouco depois), a acurada análise do caso concreto leva à necessidade de redefinir a classificação jurídica dos atos dos réus. 2.1. Uma vez que os agentes, mediante invasão de um imóvel (residência temporariamente desocupada), agiram com o propósito de subtrair os bens que ali havia, importa presumir o dolo voltado a um mesmo patrimônio (do proprietário ou possuidor do imóvel). A fortuita subtração de bens de terceiro, que ali estavam ocasionalmente custodiados, à falta de prova de dolo voltado ao patrimônio deste, não pode ser considerada para o reconhecimento de dois furtos em concurso formal. 2.2. A segunda incursão dos mesmos agentes no imóvel da vítima (horas depois, a fim de pilharem outros bens) caracteriza mera continuidade delitiva em relação ao primeiro furto (e não concurso material). A existência de uma qualificadora a mais não descaracteriza os delitos enquanto crimes da mesma espécie. 3. Ante tais premissas, importa redefinir as penas dos réus. O regime prisional fechado e a negativa de benesses (substituição ou suspensão condicional da penal privativa de liberdade) encontram plena justificativa nas circunstâncias caracterizadoras da prática dos crimes. 4. Parcial provimento dos recursos defensivos, pelo Voto do Relator, nos termos acima. Divergência. Voto do Revisor, acompanhado integralmente pelo 3º Juiz. Prevalência do Voto da maioria.

(TJ-SP - APL: 00154877720128260361 SP 0015487-77.2012.8.26.0361, Relator: Airton Vieira, Data de Julgamento: 25/06/2015, 1ª Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 01/08/2015)

Nesta apelação a tese da defesa, foi justamente a descaracterização do concurso material para o concurso formal (menos penoso para o réu). No caso em comento, a fortuita subtração de bens de terceiro, que ali estavam ocasionalmente custodiados, à falta de prova de dolo voltado ao patrimônio deste, não pode ser considerada para o reconhecimento de dois furtos em concurso formal. A segunda incursão dos mesmos agentes no imóvel da vítima (horas depois, a fim de pilharem outros bens) caracteriza mera continuidade delitiva em relação ao primeiro furto (e não concurso material).

1.2 Concurso Formal encontra-se no artigo 70 do CP:

“Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso de 1/6 até 12”...

Note-se então que tal concurso é um pouco mais benéfico para o agente, pois em uma só ação o agente pratica dois ou mais crimes, razão disso, poder ser chamado da “máxima da eficiência”.

O concurso poderá ser formal imperfeito se os resultados derivarem de desígnios (Conforme os Professores Gustavo Junqueira e Patricia Vanzolini: “desígnio é a representação que dá ensejo à conduta, é o objetivo principal do agente. Em uma interpretação (precisa nem sempre seguida), nos crimes dolosos é o chamado dolo direto de primeiro grau, ou seja aquele que reflete o primeiro dos quatro momentos da ação finalista.”) (JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia. Manual de Direito Penal: parte geral. Pag 611, edição 2013) autônomos. Neste caso as penas serão somadas.

As penas deverão ser somadas também caso a ação ou omissão sejam dolosas.

Percebe-se que neste caso, o principal desafio da tese de defesa deverá ser a afastabilidade do concurso formal imperfeito para o concurso formal perfeito, uma vez percebida a vantagem para o réu, tal qual se assimila do acordão abaixo, ainda que sua ordem tenha sido denegada:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO E ABORTO PROVOCADOPOR TERCEIRO. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO VERSUS CONCURSO FORMALPRÓPRIO. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. EXPRESSÃO QUE ABRANGE TANTO O DOLODIRETO QUANTO O EVENTUAL. DELAÇÃO PREMIADA. PRETENDIDORECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COLABORAÇÃO EFETIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. O concurso formal perfeito caracteriza-se quando o agente pratica duas ou mais infrações penais mediante uma única ação ou omissão; já o concurso formal imperfeito evidencia-se quando a conduta única (ação ou omissão) é dolosa e os delitos concorrentes resultam de desígnios autônomos. Ou seja, a distinção fundamental entre os dois tipos de concurso formal varia de acordo com o elemento subjetivo que animou o agente ao iniciar a sua conduta. 2. A expressão "desígnios autônomos" refere-se a qualquer forma de dolo, seja ele direto ou eventual. Vale dizer, o dolo eventual também representa o endereçamento da vontade do agente, pois ele, embora vislumbrando a possibilidade de ocorrência de um segundo resultado, não o desejando diretamente, mas admitindo-o, aceita-o. 3. No caso dos autos, os delitos concorrentes - falecimento da mãe e da criança que estava em seu ventre -, oriundos de uma só conduta -facadas na nuca da mãe -, resultaram de desígnios autônomos. Em consequência dessa caracterização, vale dizer, do reconhecimento da independência das intenções do paciente, as penas devem sera plicadas cumulativamente, conforme a regra do concurso material, exatamente como realizado pelo Tribunal de origem. 4. Constatando-se que não houve efetiva colaboração do paciente coma investigação policial e o processo criminal, tampouco fornecimento de informações eficazes para a descoberta da trama delituosa, não há como reconhecer o benefício da delação premiada. 5. Ordem denegada.

(STJ - HC: 191490 RJ 2010/0218528-8, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 27/09/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/10/2012)

1.3 Crime Continuado encontra-se no artigo 71CP:

“Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”.

Trata-se, pois, de ficção jurídica (de acordo com a corrente prevalecente e adotada no Brasil, conforme o artigo 71 do Código Penal) pela qual dois ou mais crimes praticados em condições semelhantes são tidos como continuação.

Entretanto, há uma controversa natureza jurídica a respeito do crime continuado, existem ao menos três correntes doutrinárias concorrentes sobre o tema, destaque para Nelson Hungria, contumaz critico à corrente adotada pelo Código Penal, para quem “o elemento psicológico reclamado pela teoria objetivo-subjetiva, longe de justificar esse abrandamento da pena, faz dele a paradoxal recompensa a um plus de dono ou de capacidade de delinqüir. É de toda a evidência que muito mais merecedor de pena é aquele que ab initio se propõe a repetir o crime, agindo segundo um plano, do que aquele que se determina caso a caso, à repetição estimulada pela anterior impunidade, que lhe afrouxa os motivos da consciência, e seduzido pela permanência ou reiteração de uma oportunidade particularmente favorável.”

(Comentários ao Código Penal, vol. 6, 4ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1958, págs. 167 a 168)

Note-se que nessa espécie de concurso de crimes, encontra-se um “vantajoso” beneficio para o réu, que através da ficção, e da continuidade delitiva dos crimes, nas mesmas circunstancias de tempo e lugar, o réu respondera na forma continuada, e não na forma de concurso material. Vale mencionar que a doutrina majoritária aceita, até trinta dias para os casos de crime continuado.

Trata-se, pois, da grande briga das teses defensivas, que buscam afastar o concurso formal para o concurso de crimes na forma de crime continuado. Trazendo um excedente beneficio ao réu.

APELAÇÕES CRIMES. ROUBOS. RECONHECIMENTO JUDICIAL QUANTO A UM DOS AGENTES. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. NECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. CONCURSO DE AGENTES. ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONCURSO FORMAL. CRIME CONTINUADO. 1. Para demonstração da autoria delitiva, a prova dos autos deve ser estreme de dúvidas, visto que o Direito Penal não se satisfaz com a dúvida. Ausente reconhecimento judicial de um dos acusados e não havendo elementos outros a estribarem a condenação, quanto a ele se mostra imperativa a absolvição com base no princípio do in dubio pro reo. Já em relação ao outro agente, além do reconhecimento judicial, o contexto probatório não deixa margens a dúvidas quanto a participação, restando demonstrada a autoria quanto aos roubos. 2. Palavra das vítimas seguras e coerentes entre si a embasar a majorante do concurso de agentes. 3. Para que possa haver a incidência da majorante do emprego de arma de fogo, imprescindível a sua apreensão e respectiva perícia, tendo em vista a necessidade da certeza da existência da arma de fogo e do seu potencial lesivo, afastando-se a possibilidade de se tratar de arma de brinquedo ou outro artefato que possa ser considerado um armamento. O temor causado na vítima, pela percepção do provável emprego de uma arma de fogo, não se presta para fazer incidir a majorante, pois a grave ameaça já integra o próprio tipo penal, sendo a ele inerente. 4. Na forma da Súmula 444 do STJ, inviável a utilização de ações penais em andamento para aferição de maus antecedentes, sendo que a única condenação definitiva existente ao tempo dos fatos delituosos foi utilizada na segunda fase da dosimetria da pena. 5. A reincidência prestigia a isonomia, uma vez que confere tratamento desigual e mais gravoso ao réu que ostenta anterior condenação transitada em julgado. Inconstitucional seria equiparar o réu primário ao reincidente. 6. Inviável a cumulação dos acréscimos de pena resultantes do concurso formal e da continuidade delitiva, o que entraria em rota de colisão com o verdadeiro objetivo desses institutos e caracterizaria a aplicação simultânea de duas exceções à regra do concurso material. 7. Quanto ao critério de fixação do índice de aumento nos casos de crime continuado, previsto no artigo 71, "caput", do Código Penal, adota-se critério objetivo, segundo o qual se leva em consideração tão somente a quantidade de crimes praticados. No caso em comento, portanto, deve ser aplicada a fração de 1/3 sobre a pena maior, já que cometidos quatro roubos. 8. O caso em tela permite o reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado em detrimento ao concurso material, tendo em vista que todos os requisitos do art. 71 do CP encontram-se preenchidos: crimes de mesma espécie, com o mesmo modus operandi, mesma cidade e com intervalo de tempo entre eles de menos de uma hora (a jurisprudência majoritária aceita até trinta dias). Assim, inviável o concurso material com base na habitualidade criminosa do agente, se os pressupostos do art. 71 do CP se encontram preenchidos, sendo mais benéfico ao réu. APELAÇÃO DE J. P. S. PROVIDA. APELAÇÃO DE F. R. K. PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70050400118, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 20/02/2013)

(TJ-RS - ACR: 70050400118 RS, Relator: Francesco Conti, Data de Julgamento: 20/02/2013, Quinta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 12/03/2013)

Vemos então que o caso em tela permite o reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado em detrimento ao concurso material, tendo em vista que todos os requisitos do art. 71 do CP encontram-se preenchidos: crimes de mesma espécie, com o mesmo modus operandi, mesma cidade e com intervalo de tempo entre eles de menos de uma hora, diante disso, se verifica o beneficiamento do agente que ao invés de responder por concurso material (onde somam-se as penas) respondera tão somente pelo crime continuado, desta feita, sua pena poderá ser aumentada, conforme o próprio artigo 71 de 1/6 a 2/3.

Entretanto, há quem se confunda em relação aos concursos de crimes e o principio da consunção. Note-se que são institutos bem diferentes, pois, no caso da consunção, o crime “meio” consiste na forma utilizada para se alcançar o crime “fim”, devendo aquele ser absorvido por este, ensejando pois, em crime único. Nesse sentido a súmula 17 STJ “QUANDO O FALSO SE EXAURE NO ESTELIONATO, SEM MAIS POTENCIALIDADE LESIVA, E POR ESTE ABSORVIDO” nos crimes, por exemplo, de estelionato com uso de documento falso.

Conforme bem conceitua o professor Guilherme Nucci:

"Quando o fato previsto por uma lei está, igualmente, contido em outra de maior amplitude, aplica-se somente esta última. Em outras palavras, quando a infração prevista na primeira norma constituir simples fase de realização da segunda infração, prevista em dispositivo diverso, deve-se aplicar apenas a última."

(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e parte especial. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. P. 165.)

Ou ainda, Roberto Bitencourt: “norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime”. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17ª ed. São Paulo: saraiva, 2012. V. 1. P. 285.)

Com destaque também os crimes de tipo misto alternativo, como o tráfico de drogas (havendo vários tipos no núcleo do artigo) e o estupro, a prática de mais de uma conduta no mesmo contexto fático, enseja em crime único.

PENAL. DELITO DO ART. 304 DO CP (USO DE DOCUMENTO FALSO). DECLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 93 DA LEI 8.666/1993 (FRAUDE A ATO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO). APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUÇÃO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA. I - Conquanto a materialidade e autoria do uso de documentos falsos estejam devidamente comprovadas no arcabouço probatório, tais documentos foram utilizados com a única finalidade de possibilitar a adjudicação do objeto do certame vencido pela pessoa jurídica representada pelo acusado. II - A aplicação do princípio da consunção é evidente na hipótese, não servindo de óbice ao reconhecimento da absorção do crime-meio (art. 304 do CP) pelo crime-fim (art. 93 da Lei 8.666/1993) o fato de os tipos penais tutelarem objetos jurídicos distintos. Precedente. III - Entre a data do recebimento da denúncia (26/03/2004) e a data da publicação da sentença (14/07/2008), transcorreu lapso temporal superior a 4 (quatro) anos, de modo que há que se reconhecer a prescrição com consequente extinção da punibilidade do réu. IV - Apelação do Ministério Público Federal desprovida.

(TRF-1 - ACR: 200442000003865 RR 2004.42.00.000386-5, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO, Data de Julgamento: 17/09/2013, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.317 de 04/10/2013).

1.4 Concurso de crimes e multa: conforme o artigo 72CP:

“No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.”

Note-se, portanto que as penas de multa não seguem as mesmas regras previstas para o concurso de crimes, seja o material ou o formal. De todo modo, devemos notar que o crime continuado possui regra própria e distinta, pois o crime continuado, conforme dito, é considerado crime único, devendo-se aplicar a pena de multa uma única vez.

PENAL - ROUBO MAJORADO - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - APLICAÇÃO - PEDIDO PREJUDICADO - AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO INCISO I § 2º ARTIGO 157 DO CÓDIGO PENAL - IMPOSSIBILIDADE - CAUSA DE AUMENTO CONFIGURADA - REDUÇÃO DA PENA-BASE- NECESSIDADE - PENA DE MULTA - CONCURSO FORMAL DE CRIMES - APLICAÇÃO DO ARTIGO 72 DO CP. MAJORANTES - AUMENTO DA PENA - CRITÉRIO QUALITATIVO - CONCURSO FORMAL MANTIDO - 1. O pedido de aplicação da atenuante da confissão espontânea encontra-se prejudicado já que reconhecida a referida circunstância pelo magistrado primevo. 2. Encontrando-se comprovado o emprego de arma de fogo, impõe-se a manutenção da majorante do inciso Ido § 2º do artigo 157 do Código Penal. 3. Considerando o reconhecimento do concurso formal nos delitos praticados pelos apelantes, as sanções pecuniárias devem ser aplicadas distintas e integralmente, sendo, portanto, somadas. 4. A pena de multa deve ser aplicada de forma proporcional à sanção privativa de liberdade, impondo-se a sua diminuição. 5. O aumento da pena pela incidência das majorantes no crime de roubo deve obedecer o critério qualitativo. 6. O concurso formal deve ser mantido se o agente mediante uma só ação e um só desígnio num mesmo contexto fático praticou quatro crimes de roubo. VV.. Reduz-se a pena-base quando se encontra fixada de forma exacerbada. -

(TJ-MG - APR: 10414130025755001 MG, Relator: Pedro Vergara, Data de Julgamento: 14/10/2014, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 20/10/2014)

Considerando o reconhecimento do concurso formal nos delitos praticados pelos apelantes, as sanções pecuniárias devem ser aplicadas distintas e integralmente, sendo, portanto, somadas.

Destarte as somatórias de penas, acometerem o apenado, tal prejuízo é relativo, pois conforme o entendimento do STF as penas de multa convertem-se em dívida ativa, sendo certo que o inadimplemento da pena de multa convertida em dívida ativa não resultará em cerceio da liberdade; aliás, em consonância com o entendimento firmado pelo Pleno desta Corte no HC (AgR) n. 82.880/SP, Pleno, DJ de 16/05/2003, verbis:

“CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS: CABIMENTO. C. F., art. 5º, LXVIII. I. - O habeas corpus visa a proteger a liberdade de locomoção – liberdade de ir, vir e ficar – por ilegalidade ou abuso de poder, não podendo ser utilizado para proteção de direitos outros. C. F., art. 5º LXVIII. II. - H. C. Indeferido, liminarmente. Agravo não provido”, valendo conferir ainda o recente julgado da 2ª Turma desta Corte no HC n. 105.903, Rel. Min. Rosa Weber, no qual, em situação que se assemelha à do caso sub examine, assentou que Tratando-se de condenação criminal somente à pena de multa e não sendo ela passível de conversão em prisão, não se encontra em risco a liberdade de locomoção do paciente, não sendo, por este motivo e conforme consubstanciado na Súmula 693 deste Supremo Tribunal Federal, cabível o habeas corpus, instrumento destinado à garantia da liberdade de locomoção.

Daí, infere-se que o prejuízo ao réu, é tão somente, na esfera cível e não na criminal.

(HC (AgR) n. 82.880/SP, Pleno, DJ de 16/05/2003, verbis: “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS: CABIMENTO. C. F., art. 5º, LXVIII. I.)

Conclusão:

Tal qual como visto e analisado, o concurso de crimes, possui uma variada gama de aplicação nas teses defensivas, seja para afastar algum prejuízo ou atribuir alguma benesse ao réu.

O concurso de crimes está expresso no Código Penal, devendo ser interpretado rigorosamente para adequação de caso à caso. Importante ressaltar, conforme o colacionado de acórdãos, a possibilidade da defesa, em adequar a pena do réu a conduta à ele atribuída.

Bibliografia:

JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia. Manual de Direito Penal: parte geral. Pag 611, edição 2013.

HUNGRIA NELSON, Comentários ao Código Penal, vol. 6, 4ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1958, págs. 167 a 168

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e parte especial. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. P. 165

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17ª ed. São Paulo: saraiva, 2012. V. 1. P. 285

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